（原标题：反垄断法修订考量互联网新业态，能否规制巨头并购电商二选一）

澎湃新闻记者 吴雨欣

电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？如何认定？未来有望有法可依。

1月2日，《反垄断法》修订草案征求意见稿（以下简称：征求意见稿）出炉。其中一大看点，是将对互联网新业态的考量纳入其中。

在认定经营者具有市场支配地位时，《反垄断法》修订草案特别提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

如果征求意见稿落定，将对互联网新业态产生哪些影响？如何认定互联网经营者滥用市场支配地位？对电商“二选一”纠纷的处置、判罚会产生哪些影响？

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受澎湃新闻（）记者采访时表示，引入互联网领域经营者市场支配地位的考量要素，一定程度上反映出《反垄断法》对欧美国家相关立法实践、执法实践的借鉴，有助于我国在互联网行业实现反垄断执法“零的突破”，也有助于约束相关司法审判中法官的自由裁量权，更有利于我国互联网企业结合自身实际，合理评估单边限制竞争行为的反垄断风险。

互联网领域经营者具有市场支配地位的考量要素

此次征求意见稿共有八章六十四条，第三章“滥用市场支配地位”的第二十一条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件等因素。

在第二十一条末尾，征求意见稿提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”这是现行《反垄断法》中未直接规定的。

如何认定互联网领域经营者的网络效应、规模经济、锁定效应等要素？

刘旭告诉澎湃新闻记者，在2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条，已经先行规定了“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。因此，征求意见稿引入互联网行业认定市场支配地位的考量要素，和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条也是协调的。

“如果你仔细对比，会发现此次征求意见稿的表述，比上述第十一条少了‘竞争特点’、‘经营模式’、‘用户数量’、‘技术特性’、‘市场创新’、‘经营者在关联市场的市场力量’这六项。可见，征求意见稿对这些要素，是否也纳入互联网行业市场支配地位认定上仍旧存在分歧。”刘旭说。

澎湃新闻记者注意到，在2019年8月30日，国家市场监管总局召开的专题新闻发布会上，国家市场监管总局反垄断局局长吴振国曾对《禁止滥用市场支配地位暂行规定》对涉及互联网等新经济领域的问题做出回答，并将其分类为三个方面：

一是明确了市场份额认定的指标范围。根据《反垄断法》规定，认定经营者是否具有市场支配地位，市场份额是重要的依据因素。关于市场份额确定，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》明确了除销售金额、销售数量外，还包括其他指标，为更加科学地认定互联网领域经营者市场份额提供依据。

二是规定了认定具有市场支配地位的特殊考虑因素。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十一条等列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素，有利于指导执法实践中认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位。

三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十五条规定认定经营者低于成本的价格销售商品，涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况，体现了对互联网等新经济业态经营特点的考虑。

据澎湃新闻记者了解，从过往案例来看，最高人民法院审理的首例互联网反垄断案是奇虎诉腾讯案。

2010年“3Q”大战爆发，2013年，广东省高级人民法院审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时，控辩双方就通过分析腾讯在即时通讯领域的用户数量、网络效应、锁定效应等考量因素上展开过交锋。比如，奇虎称腾讯QQ在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位，“QQ”要求其用户在QQ和360浏览器之间二选一、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为，属于利用QQ在即时通讯市场的垄断地位限制竞争，属于滥用市场支配地位。